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疫情期间不可抗力建筑工程施工合同法律风险及风险防范建议

时间:2020-05-13 16:54 阅读:4689

2020年2月10日,全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟就疫情防控有关法律问题回答记者提问时也强调:当前我国发生新冠肺炎疫情,为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。对于此次疫情,全国人大常委会法工委就此事专门作了论述,受此疫情影响,因合同履行受到影响可以按照不可抗力对待。

一、建筑施工企业主要风险事项

主要涉及的风险点有:由疫情影响可能导致的工期风险、投资成本风险、由疫情后复工产生的索赔风险、人材机价格浮动风险等几项。

1、工期风险

由于此次疫情原因,加之受本地政府为防范疫情而采取的管制措施,以及外出农民工回来复工时间拖迟等原因,整个项目会出现工程延期开工、长期停工、无法复工、延期竣工等等情况。如果确实受疫情原因而出现无法复工等情形,在法律上可以归责于不可抗力,不可抗力的时间节点原则可以根据各省、自治区、直辖市宣布启动重大突发公共卫生事件一级响应的当日作为确认本次疫情不可抗力事件的发生时间依据。不可抗力终止时间的认定根据不同合同的性质及特点,建议考虑将以下时间节点作为确定本次疫情不可抗力事件的终止时间点:(1)各地方政府发布的规范性文件,规定的延长假期时间及复工时间。(2)各地方政府根据疫情情况,宣布应急反应终止(即解除突发重大公共卫生事件一级响应)的时间。

而实际上由于各地采取的管制措施不同,特别是针对外出农民工的各地政府管制不尽相同,如果农民工是湖北等地,则可能时间较长。即使各地允许复工,但由于相关的配套没有跟上,也无法及时全面进入复工状态。

2、投资成本风险

由于受疫情的影响,工期会适当延长,相应的投资成本和资金利用成本势必会增加。很多施工合同中明确规定发包人的暂停和因不可抗力约定的暂停时,承包人应立即停止现场的实施工作。并根据合同约定负责在暂停期间,对工程、工程物资及承包人文件等进行照管和保护。因承包人未能尽到照管、保护的责任,造成损坏、丢失等,使发包人的费用增加,和(或)竣工日期延误的,由承包人负责。

3、复工后的索赔风险

此次疫情的时间,至少目前还没有完全结束,根据目前相关的新闻报道应该在4月底之前结束。但实际上,在这之前,各地已掀起复工潮,如果从一级影响的时间节点来计算,表面上时间不算长,但建设工程与一般的生产型企业又有严格的区别,因为大量使用外来工,完全复工是需要全部至少是大部分人员到岗之后才能进行。由于整个工程使用的农民工数量非常大,怠工的时间也较长,复工之后会面临着适当的索赔风险。如发包人通知恢复建设时,承包人应在接到通知后的多少天内、或双方根据具体情况约定的时间内,提交清理、修复的方案及其估算,以及进度计划安排的资料和报告,经发包人确认后,所需的清理、修复费用由发包人承担。恢复建设的竣工日期相应顺延。对因发包人原因给承包人带来任何损失、损失或造成工程关键路径延误的,承包人有权要求赔偿和(或)延长竣工日期。

4、人材机价格浮动风险

这几项会根据市场的变化发生走向,特别是今年的疫情发生之后,加之今年各地政府出台了许多刺激经济的重大项目,目前还没有显现出来,但疫情的结束,政府的刺激性项目一旦上马,很有可能会造成投资热的发生,各项费用迅速上升,因此趋势仍然看涨,会导致后期项目管理难度加大!也会造成个别违约现象的产生。

从宁波市目前的情况来看,今年的用工形势非常吃紧,用工荒甚于往年,因疫情原因人员工资等支出相应会增加。根据人社部1月24日《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》之规定,企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。因此增加企业的负责。

二、从不可抗力角度把控风险的法律建议:

要充分利用不可抗力的法律免责事由,根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。而此次疫情的发生已被定性为不可抗力,因此要积极与当地政府沟通,与相关的业务配合单位沟通。

1、注重复工及相关的证据保存工作。对于工期因疫情延误的情况,要把握好时间节点,争取早日复工,宁波地区的整体复工情况较好,但由于疫情的发生具有全国性,加之当时很多农民工已回家,由于疫情的发展,很多地方采取了限制人流的措施,实际到位情况并非完全乐观。要做好相关的证据保存,特别是复工的证据,把握好时间节点。由于建设工程周期较长,计算费用的时间和周期也较长,因此要保存好相关证据,以备后期有据可查。

根据《建设工程施工合同》(GF—2017—0201)17.2条“不可抗力的通知”第二款规定:“不可抗力持续发生的,合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”根据该规定可以看出,在此次疫情发生过程中,承包商应及时向发包人和监理提交中间报告,并在疫情结束后28天内提交最终报告。

注重收集(1)跟进和收集关于中央和地方政府层面因疫情原因而发布的延长假期、停工、复工等方面相关政策、文件,作为证明政府因防治疫情而采取行政措施从而直接导致的工期延期时间。(2)跟进和收集关于疫情下有关地方对人流和交通进行管制方面的政策、措施和实际情况等证据,比如复工所涉及到的管理人员、农民工等因其所在城镇或社区执行“交通管制”或“封城”等措施导致无法按时返回项目所在地的证据,包括当地相关政策、文件以及所在社区、居委会、村委会开具的证明等,或相关人员因确诊或疑似患病被隔离治疗而无法返工的证据等。在这方面可以要求施工单位及时提供。(3)应特别重视合同履行的证据。

2、充分利用好不可抗力的免责事由,合理协商延长工期及相关的责任免除事由。不可抗力是既定的事实,也是法定的事由,合理认定施工方的机械设备损坏及停工损失、工程所需清理修复费用、延误的工期顺延、人员费用的损失,并由根据合同及不可抗力发生的事实分担各自应承担相关的费用。同时要严格区分相关施工单位或合同相对方故意利用不可抗力人为故意拖延相关工程的施工,对此注意区分,区别对待,应该按违约处理。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。第一百一十九条当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。

3、把握时间节点,注意相对方滥用不可抗力而免除自身责任。不可抗力的时间节点一般可划定为省级人民政府宣布启动重大突发公共卫生事件一级响应的当日作为确认本次疫情不可抗力事件的发生时间依据。时间节点上容易计算,而终止的时间因为行业的不同,可能存在不同的情况。有些行业可能受疫情的影响较小,甚至疫情的发生与否与其开展的业务没有直接关系,对于这样的合同相对方实际上不应当适用不可抗力而免除自身应当承担的责任,因此在实践在也要防止滥用。

三、风险防范建议

1、适当延长工期的建议。疫情造成工程项目不能复工的原因基本可以归结为两个方面,一是地方政府根据疫情情况发布的禁止复工命令;二是虽然地方政府没有直接规定施工项目禁止复工,但是由于疫情引起的原材料供应短缺或劳动力不足,造成项目无法施工。如果存在这两种情况之一的,应当认定疫情引发项目难以正常施工,工期将会发生顺延。根据《宁波市住房和城乡建设局关于疫情防控期间合理确定工程合同价款的指导意见》(一)因疫情导致开(复)工延误的,可依法适用不可抗力有关规定,合理顺延工期,并免除因此导致的承包方工期延误违约责任。

2、适度增加成本的建议。疫情防控期间未复工的项目,承包人的停工损失应根据合同约定合理分担;如合同没有明确约定的,发承包双方可根据现行计价依据关于不可抗力的有关规定协商确定,并签订补充协议。疫情发生之后,从公平角度出发,可以要求成本合理分摊,同时考虑到人材机价格浮动风险。疫情结束之后,建议及时核算成本增加量,对于政府项目,可以考虑与政府协商合理分摊,如政府要求赶工期,则可以要求对增加赶工的费用。另据《工程量清单计价规范》第9.10.2规定:“不可抗力解除后复工的,若不能按期竣工,应合理延长工期。发包人要求赶工的,赶工费用应由发包人承担”。《建设工程施工合同》(GF—2017—0201)17.3.2规定:“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:......(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担”。

3、防范司法诉讼风险,特别是工程索赔之类的诉讼。疫情发生之后,项目停工损失费、疫情防控专项经费、要素价格上涨费用、赶工措施费用等相关费用虽然宁波市相关职能部门制定了相关的分摊办法,但因工程各异,又是新出现的情况,难免在执行中出现争议,因此要充分利用地方政策和措施,做好预防,防止诉讼风险。

4、注意收集省市区的相关政策类文件。疫情发生后,国家层面会出台相关的减税减费措施,但在执行层面更依赖于当地政府的执行和实施细则,因此建议收集此类配套政策文件,利用好政策,减少企业实际损失。